但是，认为权利意识的增强导致了诉讼增加并乐观其成，却是对权利理论的误解。

[④] 我国法学并未经过形式主义的严格洗礼，舍弃以规范为中心的社会学与哲学方法属于旁枝末节，无法擎起法律主治的大旗，更无助于树立法律的权威。这已成为宪法解释理论在我国的真实写照。

另一方面，立基于形式主义之上的解释学根基远非牢固。[③] 【古罗马】西塞罗：《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆1999年，第157页。来源：《中国国情国力》2015年第4期。这是因为，独立的评价能力是一切学科的立足之本。政治机构包括人民、立法机关、行政机关、政党和普通法院（区别于宪法法院）。

受悲观主义情绪支配，一些学者认为，如果不实行违宪审查，宪法解释理论如同海市蜃楼，画饼充饥。这意味着，我国目前的宪法解释理论仍旧停留在方法论的哲学探讨层面，虽名为解释学，实则依然不脱法哲学的窠臼，是哲学方法这一幽灵在解释学领域的再徘徊。李仕春教授在文中还讨论了全国人大常委会不愿意进行立法解释的原因。

这是司法解释作为我国正式法律渊源的两个基本前提条件。[24]参见蒋惠岭：论司法解释的程序，《行政法学研究》1995年第2期。《立法法》第50条规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释，应视为司法政策，仅在一定时期内指导法院的司法活动。

而最高法院法释[2000]44号司法解释第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。而这种情况又带来一系列严重的问题。

需要强调的是，全国人大常委会尽管给予了最高法院进行司法解释的权力，但是，并没有明确此种司法解释究竟具有何种效力。难道最高法院在制定两个规定时，没有意识到这个问题？ 同样值得注意的是，法发[2007]12号第27条规定，司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。本条应当是在呼应司法解释具有法律效力的规定。最高法院司法解释效力不明确引发了大量问题。

[9] （二）《各级人民代表大会常务委员会监督法》 《各级人民代表大会常务委员会监督法》（2007年1月1日施行）第31条规定，最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。马莉莉：《民事司法解释研究》，人民法院出版社2012年版。因此，最高法院司法解释的效力，自其源头开始就处于不明确的状态。法发[1997]15号第1条规定，为规范司法解释工作，根据《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的有关规定，制定本规定。

随被解释的具体法律条文来确定解释的效力，是《立法法》第50条规定的立法解释效力的确定方式，也是其他各种有权解释效力的确定方式。这意味着，下位法不得同该司法解释相抵触。

最高法院自己认定的司法解释具有法律效力，不具有任何法律适用上的意义。有学者认为，司法解释的效力，一是不得与宪法和法律的总体精神相违背。

比如，有行政机关就认为，司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。但是，笔者认为，为司法解释的权威考虑，最高法院应当主动限制自己的权力。[24]另有观点认为，司法解释只能以现行法律规定的内容为解释对象。在此前提之下，司法解释应当与其解释的具体法律条文同一效力。如此看来，司法解释似乎经历了一个从丑小鸭变成白天鹅的故事。[21] 有学者提出，可以通过由全国人大常委会一事一授的方式由最高法院制定立法性司法解释，使立法性司法解释获得合法性。

当然，是否冲突本身也是需要解释的问题。如果认为二者属于同一机关，则《民法通则》与《侵权责任法》的关系就可以根据新法优于旧法的关系加以解决，根据《民法通则》制定的司法解释与《侵权责任法》的关系就可能简单些。

[31]一个极端的例子就是，《民事诉讼法》一共才284条，最高法院的司法解释却有552条!问题是，为何司法解释就可以详细，而立法却不能呢？[32]立法宜粗不宜细的要求是邓小平在1978年针对改革开放开始当时的社会环境提出的。事实上是采取了合同有效的解释，而且，若出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

笔者看来，《立法法》第104条第1款提出的三方面限定对于约束最高法院司法解释的权力，同时树立司法解释的权威，具有重要意义。这反过来是否也意味着，地方性法规甚至可能否定基本法律的意思。

比如，有观点认为这一规定意味着以下事项都应当由最高法院进行司法解释：第一，程序法的适用问题。不符合要求的例子如法释[2009]5号司法解释第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。此后经过1983年、1986年及2006年三次修订，该条文均无变动，只是在2006年修订时序号由第33条变成了第32条。值得注意的是，《立法法》第104条第1款要求，司法解释应当主要针对具体的法律条文，即针对具体的法律条文之前有主要的限制，似乎对针对具体的法律条文的要求留了一个口子。

不过，这些文献多是从立法论角度讨论最高法院司法解释的合宪性、合法性、合理性及其意义与价值，讨论最高法院能否造法等。刘晓宏博士将司法解释分为释法型、改法型以及造法型三种。

类型化说具有启发性，尤其是从解释论的角度认定只有对于具体法律的解释因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位的观点，值得赞同。[33]邓小平的原话是：现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条前段的凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题与第1条凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定究竟是何种关系，的确不容易区分。[9]然而，我们目前并未发现最高法院当时直至1986年为止有任何类似于1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》这样对‘司法解释作出规定的文件，也没有发现最高法院发布的司法解释性文件中有任何对‘司法解释这个问题作出论述的文件。

故而，理解和解释最高法院司法解释的权限时，必须从《宪法》和《立法法》规定的角度展开。[16]另有学者认为，司法解释具有普遍的司法效力。[13]参见曹士兵：最高人民法院裁判、司法解释的法律地位，《中国法学》2006年第3期。[3]参见罗书平：中国司法解释的现状与法律思考，《中国律师》2000年第7期。

[26]参见纪诚，见前注[1]，页87。凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，是由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定的事情。

[3]当然，也存在着不同的看法。司法解释与其解释的具体法律条文一样，不仅仅只约束法院，对仲裁机关、行政机关乃至整个社会同样具有拘束力。

如果此处不遵守规则，当然无法指望其就其他法律进行解释时能够遵守规则。最高人民法院司法解释的过程是严谨的，司法解释的工作是谨慎的，一个法律适用中的疑难问题变成司法解释，必须经过对审判经验的总结、征求相关部门和行业的意见以及征询立法机关意见等过程，期间，还要征求法学专家的意见，甚至通过媒体（网络）广泛征求社会意见，最后，由最高人民法院最高裁判机构——审判委员会讨论通过。